ARGUMENTAR Y DECIDIR

Introducción

¡Hola! ¿Qué es argumentar? Atienza (2013, 107-114) comienza el capítulo con tal inquietud, encaminando su respuesta con la advertencia de que no sea visto el derecho solo como una estructura lógica. Entonces, su enseñanza recurre a la participación de las concepciones del derecho en la argumentación.

1. ¿ES EL DERECHO UNA ESTRUCTURA LÓGICA?

El derecho no debe reducirse a estructuras lógicas. La argumentación es una estructura lógica, por lo mismo, no se le debe reducir a una argumentación.

2. ARGUMENTACIÓN Y CONCEPCIONES DEL DERECHO

El aprendizaje de la argumentación, ciertamente, mejora el servicio jurídico de los abogados. Como no basta, es aconsejable sean conocidas las concepciones del derecho.

Concepciones del Derecho de épocas pasadas:

• Análisis estructural de Derecho;
• Vinculación de los procesos argumentativos con el comportamiento de los jueces y otros operadores jurídicos;
• Relaciones entre el razonamiento jurídico y el de naturaleza moral y política;
• Los límites (formales, institucionales) del razonamiento jurídico;
• o de los elementos ideológicos y de poder que, por supuesto, se pueden hallar en el Derecho y en el razonamiento jurídico.

3. CONCEPCIONES NO SATISFACTORIAS DEL SIGLO XX

Dicho está que ninguna concepción del siglo XX es completamente satisfactoria, ¿por qué no son satisfactorias? Atienza dice:

• El formalismo es una interpretación simplificada de la interpretación y aplicación del derecho y, por tanto, del razonamiento jurídico.
• El iusnaturalismo se desentiende del derecho como fenómeno social e histórico, también lo presenta en forma ideológica, mixtificada.
• La concepción positivista o positivismo normativista presenta el derecho como una realidad dada de antemano (normas válidas) y el jurista, entonces, solo debe limitarse a describirlas, no es para ellos una actividad o práxis configurada en parte por procesos de argumentación jurídica.
• La concepción del positivismo sociológico o realismo jurídico pone su atención en el discurso predictivo, no el justificativo. Este discurso es consecuencia de su relativismo axiológico y de su tendencia a observar el derecho como instrumento al servicio de fines externos y carente de valor moral;
• Otra concepción es la teoría crítica del derecho sean o no marxistas, ellas no hacen compatible el escepticismo jurídico con un punto de vista comprometido o interno necesario el discurso jurídico justificativo. 

4. ARGUMENTAR Y DECIDIR

¿Qué significa decidir y qué relación tiene con argumentar?

Las instancias jurisdiccionales y legislativas producen decisiones, las cuales deben estar acompañadas de argumentaciones, ¿precede la argumentación a la decisión? No siempre una decisión está precedida de argumentación.

4.1. PROBLEMA

Lo que hace posible la argumentación es la existencia de un problema de naturaleza práctica o teórica, abstracto o concreto, real o hipotético, etc.

4.1.1. LA HABILIDAD DE ARGUMENTAR

¿A los problemas le basta la habilidad de argumentar? La habilidad de argumentar no es suficiente, se requiere de más habilidades.

5. EL CONCEPTO DE ARGUMENTACIÓN

Hay varias concepciones en el Derecho:

1. Argumentación como encadenamiento de encadenamientos de enunciados: se pasa de las premisas a la conclusión.
2. Argumentación como arte o actividad dirigido a establecer o descubrir las premisas.
3. Argumentación como interacción social o proceso comunicativo entre sujetos obligados a realizar ciertas reglas.

Características del concepto "argumentación":

1. Lenguaje, es una acción relacionada con el lenguaje.

2. Problema, la argumentación presupone un problema y la respuesta al problema se apoya en razones apropiadas.

3. Actividad o resultado, es un producto o resultado de un proceso. Como actividad, la argumentación tiene lugar entre el planteamiento del problema y la solución del mismo. supone un proceso o actividad y un producto o resultado de dicho proceso o actividad. Como resultado, en la argumentación se distinguen tres entidades: premisas, conclusión e inferencia y la relación entre tales elementos.

4. Actividad racional, en dos sentidos: 1. Actividad orientada a un fin y 2. Participa de criterios para evaluar una argumentación.

6. CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN

Los elementos que definen el concepto de la argumentación tienen tres formas característica para interpretarlos:

1. formal
2. material
3. pragmático

Esos tres elementos son los mismos de las concepciones, es decir:

1. formal
2. material
3. pragmático

6.1. CONCEPCIÓN FORMAL

La argumentación es una serie de enunciados sin interpretar. Visto así hace abstracción del contenido de verdad, o de corrección de las premisas y de la conclusión. Para quienes la vean así, la argumentación es resultado y no una actividad. La argumentación está limitada a la lógica formal clásica, estándar, o bien, la lógica de las teorías y las reglas de las inferencias. Si se desea un razonamiento válido, solo se debe seguir las reglas de la lógica formal, por ejemplo, el modus ponens o silogismo subsuntivo.

6.2. CONCEPCIÓN MATERIAL

Desde este punto de vista, la argumentación no se debe a la forma de los enunciados, sino que se debe a sus contenidos, responde la inquietud: 1. ¿En qué se debe creer o qué se debe hacer? La respuesta se obtiene explicando, descubriendo, prediciendo acontecimiento, recomendando o justificando un curso de acción, etc. Para lograr una buena argumentación de este tipo es preciso presuponer la corrección formal o materiales de la lógica formal. Este tipo de argumentación cumple la condición sustantiva de incorporar teoría de las fuentes del Derecho, de la interpretación y la prueba.

6.3. CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA

Desde este punto de vista, la argumentación es actividad o interacción con los demás, o bien, un tipo de actividad lingüística, serie de actos de lenguaje o acto de lenguaje complejo, y lo que destaca no es la sintaxis o semántica, sino su aspecto pragmático ¿qué es importante para quienes realizan este tipo de argumentación?: Persuadir el auditorio, interactuar con los demás para llegar a un acuerdo respecto a un problema teórico o práctico, ¿qué se produce durante la actividad o argumentación pragmática? Durante esta forma de argumentar se producen argumentos, a diferencia de la concepción formal donde las premisas no son enunciados sin interpretar o ya dados como verdaderos o correctos, en la argumentación pragmática  los argumentos que se producen cuyos enunciados son aceptados para que sea posible llevarse a cabo tal actividad. Se destaca la característica de interacción con los demás respecto a la concepción formal y material que puede realizarse en términos individuales, como se está realizando una investigación o tesis que puede realizarse en soledad. Definitivamente, en la concepción pragmática la argumentación es una actividad social, su éxito consiste en la persuasión o acuerdo del otro, respetando ciertas reglas.

6.3.1. Enfoques de la concepción pragmática

3.3.1.1. Enfoque de la retórica centrado en la idea de persuadir a un auditorio, el papel es estático, los elementos básicos son orador, discurso, auditorio y persuasión.

6.3.1.2. Enfoque dialéctico, aquí la argumentación tiene lugar entre participantes: proponente y oponente. Cada uno asume un rol dinámico, hay interacción entre ellos.

6.3.1.3. Concepción de Perelman y Toulmin, las concepciones de la argumentación de ambos representan ambos enfoques: retórico y dialéctico.

7. MODELO SIMPLE DE ARGUMENTACIÓN DE TOULMIN

Propuesto en 1958, tiene cuatro elementos "suficientes para dar cuenta de cuándo tenemos un argumento válido o correcto (Atienza, 2013: 112), ellos son:

1. Claim (C) (pretensión, es la partida y destino, ejemplo: Pedro tiene derecho a recibir la herencia. Si este proponente tiene oponente, sube al siguiente nivel.

2. Grounds (G) data (razones), el proponente aquí da las razones a favor de su pretensión inicial, por ejemplo: Pedro es el único hijo de Luis, el cual falleció sin dejar testamento. Entonces el oponente podrá discutir de nuevo los hechos y exigir al proponente que justifique el paso de las premisas a la conclusión.

3. Warrant (W) (garantías), se llama así a los enunciados generales que autorizan el paso de las premisas a la conclusión, tales enunciados generales no son hechos, sino reglas (la receta general) que permiten pasos de enunciados a otros. Aplicado al ejemplo: Los hijos suceden - deben suceder - a los padres cuando estos han fallecido sin dejar testamento. 

4. Backing (B) (respaldo), el proponente muestra la validez de la premisa indicando el campo general de la información o respaldo del argumento, por ejemplo: artículo 930 del Código Civil.

7.1. FUERZAS DE LOS ARGUMENTOS

El modelo general de argumentación es completo con los elementos de cualificadores y condiciones de refutación.

7.1.1. Cualificadores modales: presumiblemente, con toda probabilidad, plausiblemente, según parece, etc.

"La conclusión o pretensión de un argumento puede afirmarse con un grado de certeza mayor o menor, a diferencia de lo que ocurre en la matemática o en lógica deductiva, el paso a la conclusión es de necesidad. Realmente, en la vida ordinaria suele ser diferente, por ejemplo G (de Ground, razones), W (de warrent, garantía) y B (de backing, respaldo) prestan a C (de claim, pretensión) un apoyo más débil que suele expresarse mediante cualificadores modales (qualifiers) (Atienza, 2013, 112). 

7.1.2. Condiciones de refutación,  para apoyar a C, podrían ser circunstancias extraordinarias o excepcionales que socaven la fuerza de los argumentos.

"De otro lado, el apoyo suministrado a C puede serlo sólo en ciertas condiciones, esto es, pueden darse ciertas circunstancias extraordinarias o excepcionales que socaven la fuerza de los argumentos y a las que se denomina condiciones de refutación (rebuttals) (Atienza, 2013, 112).

8. ESQUEMA DE TOULMIN

9. CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Las tres concepciones estudiadas no son incompatibles entre ellas, así que las empresas racionales de los seres humanos tienen una vocación de toTalidad, "en el sentido de que los fines y los valores de esas empresas no son exclusivamente formales, materiales o pragmáticos, sino que responden a una combinación de los tres". Precisamente, es lo que ocurre en la ciencia, en la moral o en el Derecho.

La certeza con la concepción formal; la verdad y la justicia, con la concepción material; y la aceptabilidad y el consenso, con la concepción pragmática. La tarea del jurista consiste en elaborar una teoría que integre las tres concepciones.

10. Nota: tenemos pendiente seguir adelante con el Curso de Atienza, en especial el tema Contexto de descubrimiento y contexto de justificación de las decisiones (pág. 114).

Nota:

1 Atienza, Manuel (2013): Curso de Argumentación Jurídica, Madrid, Editorial Trotta.